Ersan Şen

Av. Prof. Dr. Ersan Şen

[Hukuki Haber @HukukiHaber]

Soruşturma Dosyasına Erişimin Kısıtlanmasında Somut Gerekçe Zorunluluğu ve Kısıtlılığın Geniş Uygulanması Sorunu

Prof. Dr. Ersan Şen - Doç. Dr. Erkan Duymaz yazdı...

https://t.co/uNxcfU4KpE

[Ersan Şen @ProfDrErsanSen]

Tanığın veya uzman tanığın dinlenmesine, tanıklara soru sorulmasına ve delillerin ortaya koyulup tartışılmasına yönelik haklı ve makul taleplerin davayı uzatmak amacıyla yapıldığından bahisle soyut gerekçe ile reddedildiği, böylece maddi hakikate ve adalete ulaşmak için görülen duruşmada savunma makamının etkisizleştirildiği, bu tür sorunların davaları ve duruşmaları, usulen tamamlanması gereken sembolik süreçlere düşürme tehlikesi ile karşı karşıya bıraktığı,

Uygulamada;

Soruşturmaların savunma tarafına karşı kısıtlı yürütülmesinden, şüphelilerin lehine olabilecek delillerin toplanıp soruşturma dosyasına alınmamasından,

Duruşmalarda maddi hakikate ve adalete ulaşılması yönünden yeterli çabanın gösterilmemesinden, kanunlara ve hukuka aykırı uygulamaların hatalı teamüllere dönüşmesinden, savunma hakkının kısıtlanmasından, adaletin gecikmesinden,

Somut hukuki ve fiili gerekçelerden yoksun tutukluluk veya elkoyma tedbirlerinden, en önemlisi de bu tedbirlere karşı yapılan itirazlardan sonuç alınamamasından,

Davada sözlü yargılamanın yerini yazılı usulün almasından,

Şüphe sanık aleyhine yüzde yüz giderilmeden veya şüphenin sanık aleyhine değerlendirilmesi suretiyle verilen mahkumiyet kararlarından ve bunlara karşı kanun yollarının etkili işletilememesinden, ne kadar güçlü savunma yapılırsa yapılsın sonucun değişmeyeceğine dair inançsızlıktan,

Kaynaklanan birçok eleştirinin gündeme getirildiği,

Bu tür eleştirilerin çözülebilmesi için cevaplandırılması gereken asıl sorun, ceza muhakemesinin amacının ne olduğu, bu amacın iddianın ve savunmanın çelişmesi ve çatışması suretiyle maddi hakikate ve adalete ulaşılması olarak kabulünün gerektiği,

Bu amaçla; kanuniliğin, ceza sorumluluğunun şahsiliğin, masumiyet karinesinin ve dürüst yargılanma hakkının gözetilmesinin ve bunun için gereken usuli güvencelerin, hem kanunlarda hem de uygulamada taraflara sağlanmasının zorunlu olduğu,

İzahtan varestedir.

[Ersan Şen @ProfDrErsanSen]

Seri Muhakeme Usulü ile verilen kararlar, CMK m.272/3-c uyarınca kesin nitelikte olup, bu hükmün devamında “Bu suretle verilen hükümler tekerrüre esas olmaz.” cümlesine yer verildiğinden, bugüne kadar seri muhakeme usulü ile verilen kararların tekerrüre esas alınamayacağı kabul edilmekte ise de;

Bölge adliye mahkemeleri ceza dairelerinin verdikleri kesin kararlar arasında çıkan uyuşmazlığın, 5235 sayılı Kanunun 35. maddesinin 1. fıkrasının 3. bendi uyarınca giderilmesi gerekmekle; Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından yapılan 01.07.2026 tarihli 2. müzakerede oy çokluğu ile verilen 2026/6-122 E. ve 2026/13511 K. sayılı kararda, bu defa seri muhakeme usulü uygulanmak suretiyle kurulan mahkumiyet hükmünün tekerrüre esas alınması gerektiği sonucuna varılmıştır. Karar eleştiriye açıktır.

[Hukuki Haber @HukukiHaber]

Tanığın Dinlenmesinin ve Bilirkişinin Huzurda Dinlenmemesinin Savunmayı Etkisizleştirmesi ile Uygulamaya Dönük Eleştiriler

Prof. Dr. Ersan Şen - Av. Ertekin Aksüt yazdı...

https://t.co/aSVC6XBO11

[Hukuki Haber @HukukiHaber]

İHAM’IN BYLOCK DELİLİ BAKIMINDAN YETKİ SINIRI

Prof. Dr. Ersan Şen - Av. Cem Serdar yazdı...

https://t.co/zuhfn4HMwi

[Ersan Şen @ProfDrErsanSen]

Sanık ve olay sayısı kalabalık olan dosyalarda; sanıkların savunmalarını layıkı ile yapabilmeleri, müdafilerin savunma görevlerini ve temsil ettikleri sanıklara hukuki yardımı etkin bir şekilde yerine getirebilmeleri çok güç olabilmektedir.

Kalabalık davalarda; savunma tarafı ve savunmalar etkinliğini kaybetmekte, tutuklu sanık sayısı çok olan dosyalarda konu tümü ile tutukluların tahliyesi üzerine yoğunlaşmaktadır. Bu da ister istemez maddi hakikate ve adalete ulaşılabilmesi için yapılan kovuşturmaları anlamsız kılabilmekte, sağlıklı delil tartışmaları yapılamadığı için, ya adalet gecikmekte ya da yerini bulamamaktadır.

Bilhassa duruşma salonu şartlarının yetersiz olduğu davalarda; tutuklu sanık ve avukat sayısı çoğaldıkça, savunma tarafının salonda savunmalarını sağlıklı bir şekilde hazırlayabilecek ve yapabilecek imkanları olamamaktadır.

Bu nedenle; kalabalık dosyaların yol açtığı birçok olumsuzluktan kurtulabilmek için, ya duruşma salonlarının şartlarının tutuklu sanık sayısı kalabalık dosyalara uygun hale getirilmesi ya da sanık sayısının her dava için belirli bir sayı ile sınırlandırılması isabetli olacaktır. Sanık sayısının çok olduğu olayları, kanunla belirlenen azami sanık sayısına göre ayrı davalar şeklinde görmek en isabetlisidir.

[Hukuki Haber @HukukiHaber]

İHAM’IN BYLOCK DELİLİ HAKKINDA GÜNCEL KARARI

Prof. Dr. Ersan Şen - Av. Cem Serdar yazdı...

https://t.co/ZdQizBn0v7

[Ersan Şen @ProfDrErsanSen]

Tasfiyeye tabi tutulan fonların belli bir tarihten sonraki işlemlerinin iptal edildiği söylendi. Nitelikli dolandırıcılık varsa, en başından beri hukuken geçerli bir işlem yoktur. İyiniyetli de olsalar bu fonlardan para kazanıp çıkanlar sebepsiz zenginleşmiş sayılırlar. Kötüniyetli olanlar zaten dolandırıcılık iddiasının parçası olurlar. O halde Devlet; tasfiyeye tabi tutulan fonları, belli bir tarihi değil ilk andan itibaren ele almalı, buna göre kazananları kaybedenleri belirlemeli. Çıkarılacak kanunla da adaletin sağlanması yoluna gidilmelidir.

SPK başkanının ve yetkililerinin görevden kaynaklanan yetkilerini kötüye kullandıkları veya ihmal ettikleri tespit edilirse, bu süreçte fonlarda para kaybedenlerin tam yargı dava açabilme hakları zaten vardır ve bu tespit de talepleri güçlendirir. Bu sorunun geçici bir kanun çıkarılmak suretiyle çözülmesi isabetli olur.

SPK’yı, Borsayı Avrupa normları nasılsa o hale getirmek lazım. Bir şey icad etmeye gerek yok, Avrupa’da nasılsa bizde de aynı kriterler olsun. Ahbap çavuş ilişkilerine son verilsin. Vatandaşımız acı tecrübelerle baş başa kalmasın. Küçük yatırımcıların zararları giderilsin. Devlet bu sorunları çözer.

[Ersan Şen @ProfDrErsanSen]

TCK m.217/A’da düzenlenen halkı yanıltıcı bilgiyi alenen yayma suçunun;
Kamu barışına karşı işlenen bir suç olarak düzenlendiği, korunan hukuki yararın kamu barışı olduğu, maddede geçen “kamu barışını bozmaya elverişli şekilde”ibaresi ile bu suçun somut tehlike suçu olarak düzenlendiği, “Sırf halk arasında endişe, korku veya panik yaratmak saikiyle” ibaresi ile failde özel kast arandığı,

Maddede dikkat çeken en önemli meselenin “gerçeğe aykırı bilgi” kavramı olduğu, madde gerekçesinde de suçun maddi unsurunun konusunu oluşturan bu kavramdan ne anlaşılması gerektiğinin açıklanmadığı, bir bilginin “gerçeğe aykırı bilgi” olup olmadığının, kime, neye göre ve hangi ölçütler esas alınarak tespit edileceğinin belirsiz olduğu, bu belirsizliğin “suçta ve cezada kanunilik” ilkesi bakımından sorun teşkil ettiği, belirliliğin “kanunilik” ilkesinin ayrılmaz bir parçası olduğu, “belirlilik” ilkesinin bir dayanağını da Anayasa m.13’ün teşkil ettiği, çünkü madde metninde; “ülkenin iç ve dış güvenliği”, “kamu düzeni”, “genel sağlık” ve “kamu barışı” gibi belirli olmayan, soyut ve tespiti zor kavramlara yer verildiği, bu kavramların; kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı ile ifade hürriyetini kısıtlayıcı şekilde yorumlanmaması gerektiği, BAM kararları ve bu kararlar arasında çelişki olması halinde Yargıtay kararları ile uygulanma koşullarının belirlenmesi gerektiği,

Failin yaydığı bilginin gerçeğe aykırı olduğunu biliyor olması, başka bir anlatımla, yayılan bilginin gerçeğine vakıf olmasına rağmen, sırf hükümde gösterilen özel kastla, vakıf olduğu gerçek bilgiye aykırı olarak paylaşımda bulunması ve bu paylaşımın maddede gösterilen somut tehlikeye neden olması gerektiği,

Ayrıca; gerçeğe aykırı bilginin yorum ve tahmin niteliği taşımaması gerektiği, yorum niteliği taşıyan açıklamanın bu suçun konusunu teşkil etmediği,

Ceza Hukukunun, ifade hürriyetine bu şekilde müdahale ile ceza sorumluluğunu genişlettiği, Ceza Hukukunun fikri alana sirayetinde isabet olmadığı, bu suçla korunan hukuki yarar ile getirilen kısıtlamanın demokratik toplumda yol açtığı sınırlama arasında dengenin bozulabileceği, neyin gerçek neyin gerçek dışı bilgi olduğuna, bunları öğrenen toplumun karar vermesinin uygun olacağı, ifade hürriyetinin özünün korunması gerektiği,

Dikkate alınmalıdır.

[Hukuki Haber @HukukiHaber]

MİLLETVEKİLİ DOKUNULMAZLIĞININ KAPSAMI

Prof. Dr. Ersan Şen - Av. Cem Serdar yazdı...

https://t.co/PHg50cWSzR

[Hukuki Haber @HukukiHaber]

Sermaye Piyasası Suçlarının Hukuki Niteliği ve Suçtan Elde Edilen Malvarlığı Değerinin Mağdura İadesi ve Elkoyma Tedbiri

Prof. Dr. Ersan Şen - Av. Buğra Şahin yazdı...

https://t.co/acDa0eEMEj

[Ersan Şen @ProfDrErsanSen]

Malvarlığına Elkoyma Tedbiri:
1-Taşınmazlara, hak ve alacaklara elkoyma tedbiri CMK m.128/A’da özel olarak düzenlenmiştir. Bu elkoyma işleminde iki şart aranır:

a) Soruşturma veya kovuşturma konusu suçun işlendiğine ve bu suçlardan elde edildiğine dair somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebebi bulunan hallerde, şüpheli veya sanığa ait suçla ilgili olan taşınmazlara, hak ve alacaklara m.128/A’da gösterilen usule göre tapu kütüğüne, trafik tescile, bankaya, mali kuruma, ticaret siciline kayıt düşülür. Elkoyma tedbiri; fiili değil, kaydi uygulanır. Malvarlığına genel elkoyma olmaz. Genel müsadere gibi, genel elkoyma da yasaktır.

b) Elkoyma kararı alınabilmesi için; ilgisine göre Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu, Sermaye Piyasası Kurulu, Mali Suçları Araştırma Kurulu veya Hazine Müsteşarlığı ve Kamu Gözetimi, Muhasebe ve Denetim Standartları Kurumundan suçtan elde edilen değere ilişkin rapor alınır.

2- Suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama suçu bakımından rapor almanın 3 ay süreli bir istisnası vardır.

5549 sayılı Suç Gelirlerinin Aklanmasının Önlenmesi Hakkında Kanun’un “Koruma tedbirleri” başlıklı 17. maddesinin 2. fıkrasına göre; “Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı da elkoyma kararı verebilir. Hakim kararı olmaksızın yapılan elkoyma işlemi yirmi dört saat içinde görevli hakimin onayına sunulur. Hakim en geç yirmi dört saat içinde onaylanıp onaylanmamasına karar verir. Hakimin onaylaması halinde 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 128 inci maddesinde belirtilen değere ilişkin rapor üç ay içinde alınır ve tekrar hakim onayına sunulur. Onaylanmama veya raporun üç ay içinde alınamaması halinde Cumhuriyet savcılığının kararı hükümsüz kalır”.

3- Malvarlığının dondurulması ise; terör ve terörizmin finansmanı ile etkin mücadele edilebilmesi için kabul edilen 6415 sayılı Terörizmin Finansmanının Önlenmesi Hakkında Kanun’un 5 ila 15. maddelerinde düzenlenen istisnai bir idari tedbirdir. 6415 sayılı Kanun; terörizmin finansmanının önlenmesi amacıyla, yetkili kılınan idari makamlar tarafından malvarlığının dondurulmasına ilişkin usul ve esasları belirlemiştir.

Terörizmin finansmanından dolayı malvarlığını dondurma; bir kişinin, kuruluşun veya organizasyonun tasarrufunda bulunan tüm malvarlığının dondurulması şeklinde uygulanabilecek genişliğe sahip olup, fon sağlanması ve yasak fiiller ile terörizmin finansmanı suçunun tanımı ve dondurma tedbiri kararı ve bu kararın uygulanma usulü hakkında 6415 sayılı Kanunun 3 ila 7. maddelerine bakılması uygun olacaktır.

[Ersan Şen @ProfDrErsanSen]

Sermaye Piyasası Kanunu’nun “Örtülü kazanç aktarımı yasağı” başlıklı 21. maddesinin 4. fıkrasına göre; “Kazanç aktarımının Kurulca tespiti halinde halka açık ortaklıklar, kolektif yatırım kuruluşları ile bunların iştirak ve bağlı ortaklıkları, Kurulca belirlenecek süre içinde kendilerine kazanç aktarımı yapılan taraflardan, aktarılan tutarın kanuni faizi ile birlikte mal varlığı veya karı azaltılan ortaklığa veya kolektif yatırım kuruluşuna iadesini talep eder. Kendilerine kazanç aktarımı yapılan taraflar Kurulca belirlenecek süre içinde aktarılan tutarı kanuni faizi ile birlikte iade etmek zorundadır. Örtülü kazanç aktarımı yasağının ihlali ile ilgili 94 üncü ve 110 uncu maddeler ile ilgili mevzuatta öngörülen hukuki, cezai ve idari yaptırımlar saklıdır”.

Portföy yönetim şirketleri ile bunların oluşturduğu fonlarda örtülü kazanç aktarımları tespit edildiğinde, kazanç aktarımı yapılan taraflardan paraların iadesinin yasal faizi ile tahsili gerekir.

[Ersan Şen @ProfDrErsanSen]

Nitelikli dolandırıcılık ve piyasa dolandırıcılığı dışında, portföy yönetim şirketleri ile bunların oluşturduğu fonlar bakımından;

TCK m.155’de malvarlığına karşı suçlardan güveni kötüye kullanma suçunun ve bu suçun etkin pişmanlığının da m.168’de düzenlendiği,

Benzer şekilde; Sermaye Piyasası Kanunu m.110’da da güveni kötüye kullanma ve sahtecilik suçlarının düzenlendiği, güveni kötüye kullanma suçunun nitelikli hallerinin gösterildiği ve cezasının üç yıldan yedi yıla kadar hapis ve 3000 güne kadar adli para cezası olarak tanımlandığı, yine bu suçtan soruşturma başlatılmasının da SPK’nın yazılı başvurusuna bağlı olduğu, m.110/3’de özel etkin pişmanlığın öngörüldüğü,

Buna göre; sermaye piyasası araçlarını suiistimal eden veya emsallerine göre bariz şekilde farklı fiyat, ücret ve bedel uygulamak suretiyle örtülü işlemlerde bulunan veya bu amaçla anlaşmalar veya ticari uygulamalar yapan veya işlem hacmi üretmek suretiyle halka açık ortaklıkların karını veya malvarlığını azaltan veya malvarlıklarının artmasını engelleyen kişi nitelikli güveni kötüye kullanma suçunun işlenmiş sayılacağı,

Sermaye Piyasası Kanunu m.110/3’de suçun mağduru Hazine kabul edildiğinden, her ne kadar suçun tanımı ve cezası bakımından TCK m.155/2’ye atıf yapılmışsa da, bu özel düzenlemede suçun her bir mağdur yönünden oluştuğu değil, zincirleme şekilde işlenen nitelikli güveni kötüye kullanma suçundan bahsedilecektir. Ancak paralarını fonlara yatıran ve portföy yönetim şirketlerinin emanetinde olan malvarlığının suiistimalinde, her bir mağdur yönünden TCK m.155/2’nin gündeme geleceği,

Sonucuna varılabilir.

Bu suçlara iştirakin, somut olayın özelliklerine göre ayrıca değerlendirilmesi gerekir.

[Ersan Şen @ProfDrErsanSen]

Sermaye piyasalarında işlenen suçların; bir özel düzenleme olan ve ancak SPK raporu ile soruşturmaya konu edilebilen, zararın giderilmesinde de Hazineye karşı sorumluluk öngören “piyasa dolandırıcılığı” adlı manipülasyon suçunu mu, yoksa her bir mağdura karşı ayrı suçun gündeme geleceği, soruşturma için SPK raporuna ihtiyaç duyulmayan ve mağdurların zararlarının giderilmesi kaydıyla ceza indirimi öngören nitelikli dolandırıcılık suçunu mu oluşturacağı, “suçta ve cezada kanunilik” prensibi uyarınca, bu suçların düzenlendiği Sermaye Piyasası Kanunu m.107’de ve TCK m.157 ile 158’de gösterilen unsurlara göre belirlenmelidir.

Elbette her bir mağdura karşı işlenen nitelikli dolandırıcılık suçunun cezası çok ağır olup, bu suçta ceza indirimi de her bir mağdurun zararının giderilmesi şartına bağlıdır. TCK m.158’de düzenlenen nitelikli dolandırıcılık suçundan dolayı soruşturma açılabilmesi için SPK’nın raporuna da ihtiyaç yoktur. Dolandırıcılık suçunda; failin, mağduru esaslı hataya düşürme kastına başta sahip olması ve hileli hareketlerle mağdura yapmayacağı bir işi yaptırarak veya almayacağı bir kararı aldırarak, mağduru zarara uğratması ve bu yolla haksız yarar sağlaması gerekir.

Hisselerde manipülasyon ise; sermaye piyasası araçlarının fiyatlarına, fiyat değişimlerine, arz ve taleplerine ilişkin olarak yanlış veya yanıltıcı izlenim uyandırmak amacıyla alım veya satım yapmak, emir vermek, emri iptal etmek veya emri değiştirmek veya hesap hareketleri gerçekleştirmek suretiyle yapılır.

Her iki suç da iştiraken veya örgütlü olarak işlenebilir, fakat dolandırıcılık baştan, yani halka arz öncesinde veya en geç sırasında faillerin fikir ve eylem birliğine sahip olarak hareket etmeleri ile gündeme gelir.

Sermaye Piyasası Kanunu m.106 düzenlenen bilgi suistimali (insider trading) suçu; doğrudan veya dolaylı olarak sermaye piyasası araçları veya ihraççılar hakkında, ilgili sermaye piyasası araçlarının fiyatlarını, değerlerini veya yatırımcıların kararlarını etkileyebilecek nitelikteki ve henüz kamuya duyurulmamış bilgilere dayalı olarak, ilgili sermaye piyasası araçları için alım veya satım emri vermek veya verdiği emri değiştirmek veya iptal etmek ve bu suretle kendisine veya bir başkasına menfaat temin etmek suretiyle işlenir.

Bu tespitler ışığında;
Bir şirketin halka açılması sürecinde ve sonrasında yaşanan hadiselerde; içeriden bilgi almaktan ziyade, öncelikle bir plan dairesinde hareket edilip edilmediğine, hileli hareketlere iştirak edilip edilmediğine bakılmalı, ardından Sermaye Piyasası Kanunu m.106’ya ve m.107’ye göre değerlendirme yapılmalıdır.

[Hukuki Haber @HukukiHaber]

Usulsüz İddianame Nedeniyle Temyizde Bozma Kararı Verilmesinin Bağlantılı Dosyalara Sirayeti

Prof. Dr. Ersan Şen - Av. Cem Serdar yazdı...

https://t.co/hwC8zd7LLG

[Hukuki Haber @HukukiHaber]

DİSİPLİN HUKUKUNDA KANUNİLİK GÜVENCESİ

Prof. Dr. Ersan Şen - Doç. Dr. Erkan Duymaz yazdı...

https://t.co/KThiAdGt4i

[Hukuki Haber @HukukiHaber]

FİYATLARI ETKİLEME SUÇUNUN DİĞER BAZI SUÇLARLA MUKAYESESİ

Prof. Dr. Ersan Şen - Av. Cem Serdar yazdı...

https://t.co/ns2WjxIvCz

[Hukuki Haber @HukukiHaber]

DOLANDIRICILIK SUÇUNA GETİRİLEN CEZA İNDİRİMİNİN UYGULAMASI

Prof. Dr. Ersan Şen - Av. Cem Serdar yazdı...

https://t.co/gWE0rZryeV

[Hukuki Haber @HukukiHaber]

Cumhuriyet Savcısının Tahliye Kararına İtiraz Hakkı Var mı?

Prof. Dr. Ersan Şen - Av. Ertekin Aksüt yazdı...

https://t.co/DTnDXbvje4