El todo poderoso Arquitecto de la Vida. Abogado de los Tribunales de la República del Ecuador, Licenciado en Ciencias Sociales y Educación. Magister Registral
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📌Decisión relevante:
🤔🤔🤔Nombramiento provisional en un puesto cuya partida esté vacante: ¿Es procedente la terminación unilateral del nombramiento en cualquier momento?
✅Qué condiciones se deben cumplir para finalizar un nombramiento provisional de esta clase (precario)?
💻La Sala Especializada de la , en el proceso No. 17811201801639, en la Sentencia emitida 23 de abril de 2024, señaló lo siguiente (cita textual):
42. De tal manera que, centrándonos en el análisis que nos ocupa, está probado que el nombramiento provisional de la accionante está condicionado a lo que el artículo 18 literal c) del RLOSEP establece: “…c.- Para ocupar un puesto cuya partida estuviere vacante hasta obtener el ganador del concurso de méritos y oposición, para cuya designación provisional será requisito básico contar con la convocatoria. Este nombramiento provisional se podrá otorgar a favor de una servidora, un servidor o una persona que no sea servidor siempre que cumpla con los requisitos establecidos para el puesto;”.
👉🏼43. Respecto de esta disposición la Corte Constitucional ha señalado que: “179. Estos nombramientos, cuando se trata de partidas vacantes, terminan cuando se haya llamado a un concurso de méritos y oposición y se designe al ganador o ganadora”.
⚖️44. Ergo la situación de la accionante se encuadra en dicha disposición, por lo que para que la autoridad nominadora pudiera dar por finalizado dicho nombramiento provisional debió cumplir con los supuestos de la norma esto es: 1) Convocar a concurso, y 2) Declarar ganadora o ganador.
🔋45. Presupuestos normativos indicados que la entidad recurrente no ha demostrado, así que se haya convocado a un concurso, tampoco que exista un ganador de dicho concurso de méritos y oposición, para que ocupe el puesto de la hoy actora del juicio, tanto más que de la misma entidad en su oficio Nro. MDT-SECSP-2018-3430 de 18 de octubre de 2018, indica que: “…una vez que culmine con el proceso de reestructura organizacional al que se encuentra sometida, iniciará con el proceso del concurso interno de méritos y oposición…”.
46. Es decir, la institución demandada debía ajustar su decisión a la disposición jurídica señalada conforme a la cual, debió abstenerse de dar por finalizado el nombramiento provisional otorgado a favor de la actora, por estar condicionado en su temporalidad, hasta que el puesto sea ocupado por el ganador del concurso de méritos y oposición que convoque la institución.
⭕️47. De tal manera, habiéndose emitido el acto administrativo de finalización de nombramiento provisional (ACCIÓN DE PERSONAL de fecha 31 de julio de 2018 que contiene la Resolución SRTH-2018-0463) por parte de la Corporación Financiera Nacional, desatendiendo lo dispuesto en el artículo 18 literal c) del RLOSEP, comprometiendo los derechos subjetivos de la actora a través de la referida acción de personal que ha sido motivo de impugnación en la presente contienda judicial, infringe flagrantemente la disposición jurídica tantas veces mencionada (At. 18 literal c) RLOSEP), deviniendo, por tanto, en ilegal tal acto administrativo.
48. Respecto a las pretensiones contenidas en los numerales 3, 4 y 5 de la aclaración a la demanda (pago de remuneraciones dejadas de percibir, pago de diferencia salarial, e inicio de proceso de repetición, respectivamente), se tiene que: i) respecto al numeral 3 pago de remuneraciones dejadas de percibir desde el 1 de agosto de 2018 hasta su efectivo reintegro a su puesto de trabajo, no procede porque esta Sala ha determinado que el acto administrativo impugnado adolece de ilegalidad mas no de nulidad; ii) sobre el numeral 4 pago de la diferencia salarial desde el 25 de abril del 2018 al 31 de julio de 2018 fecha de cesación de funciones, no es procedente por cuanto corresponde a una situación anterior al acto impugnado sobre el cual recayó el control de legalidad; y, iii) en relación al numeral 5 sobre la declaración de responsabilidad de las autoridades e inicio del proceso de repetición, no se cumple con el presupuesto del artículo 328 del COGEP, tanto más, que este proceso se lo hace por cuerda separada, ya que, se insiste que en este caso lo que se declaró es la ilegalidad del acto administrativo que finalizó el nombramiento provisional de la accionante, por ende, no se enmarcó en los supuestos del artículo 46 de la LOSEP (suspensión o destitución), para su procedencia.
🎈Resolución:
[…] en consecuencia, en razón de lo previsto en el artículo 273 numeral 3 del Código Orgánico General de Procesos, y conforme el análisis realizado en base a los méritos de los autos, se acepta parcialmente la demanda presentada por la [actora], y se declara la ilegalidad del acto administrativo impugnado; y, se dispone que en el término de 5 días contados a partir de la ejecutoría de esta sentencia, se ejecute el reintegro de la accionante al cargo que venía ocupando u otro de similar naturaleza, hasta que se realice el concurso de méritos y oposición correspondiente a dicho cargo; en tal virtud se declara sin lugar a las demás pretensiones de la actora.
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Foto: @CorteNacional
🚨¿Puede la Administración Pública, terminar en cualquier momento un nombramiento provisional, pese a no haberse convocado al concurso de méritos y oposición?
¿Qué ocurre si se termina el nombramiento provisional, pese a no haberse convocado al concurso de méritos y oposición? 🚨
🏛Sala Especializada de lo Contencioso Administrativo @CorteNacional
Tribunal: 👨🏼Iván Rodrigo Larco Ortuño, 👨🏼Patricio Secaira Durango; e 👩🏼Hipatia Ortíz Vargas
⚖Sentencia de Mérito: 09802-2016-00041
✍️La declaratoria de nulidad de un acto administrativo debe ser entendido como una consecuencia jurídica de la existencia de un vicio “de gravedad invalidante” en la actividad administrativa que provoca en esencia un atentado a los derechos subjetivos del ciudadano, particular que merece por supuesto una reparación de esos derechos.
🔍 En este caso el GAD Municipal de Milagro, se habría cesado en funciones a los servidores públicos que “laboraban en la modalidad de Nombramientos Provisionales, entre ellos, la señora hoy actora […] con el fin de dar lugar a Concursos de Méritos y Oposición.
⚖ La legitimada activa ocupaba un puesto mediante un nombramiento provisional en el departamento Medio Ambiente del GAD Municipal, se encontraba vacante; y, en aplicación al artículo 18, letra c) del Reglamento de la LOSEP, este Nombramiento durará hasta obtener el ganador del concurso de méritos y oposición, salvo que se declare su ilegitimidad en razón por ejemplo, de no haber contado con la convocatoria con el concurso de méritos y oposición al momento de emitir el nombramiento provisional, actividad que se debe realizar conforme las reglas previamente establecidas en el ordenamiento jurídico, particular que no ha ocurrido en este caso.
📝 Al estar comprobado jurídicamente que la legitimada activa es grupo de atención prioritaria, conforme lo prescribe el artículo 35 de la Constitución de 2008, exige que al realizar la actividad impugnada, la administración pública preste una atención debida y diligente a los presupuestos normativos que rodean al caso, puesto que, al ser una persona con discapacidad lo retos y el cumplimiento de roles sociales ameritan una mayor preocupación por parte del sujeto de derechos, por lo que, para terminar una relación laboral se debe garantizar, como en todos los casos, el respeto de los derechos constitucionales como límites y vínculos del poder; y, también cumplir con todos los procedimientos que prescribe el ordenamiento jurídico, sin generar abuso de poder. Esto implicaba entonces que la administración pública comprenda “la condición de vulnerabilidad en la que se encuentran las personas con discapacidad [e identifiquen que aquellos] demanda que para la tutela de estos derechos el Estado les garantice una protección y atención especializada, que permitan viabilizar el goce y ejercicio efectivo de derechos a favor de los individuos que forman parte de grupos de atención prioritaria.
👩🦼Siendo una persona con discapacidad la legitimada activa, que, por supuesto fue conocido su condición por parte del empleador, implica que aquella es titular de un conjunto de garantías claramente determinadas en el ordenamiento jurídico.
📚 La consideración antes detallada, no implica que el vínculo precario (nombramiento provisional) genere derechos que son propios del servidor con nombramiento permanente, sino que, exige que al estar frente a una persona con discapacidad se cumpla con obligaciones reforzadas determinadas en el ordenamiento jurídico frente a los vínculos laborales y conductas de la administración pública, particularmente que se pueda identificar como última alternativa la desvinculación, buscando otro medios para mantener la relación laboral, esto con el fin de garantizar la atención prioritaria y especializada de la persona que es parte de los grupos de atención prioritaria. Sin embargo, en el caso sub judice, el GAD Municipal de Milagro no dio cumplimiento a estas obligaciones reforzadas, que implicaba entre otras situaciones realizar las actividades administrativas tomando en cuenta los derechos de la legitimada activa (considerando como última alternativa su desvinculación), así como, buscar otros medios adecuados para mantener la relación laboral, particularmente respetando el principio de seguridad jurídica, esto es, mantener la relación laboral hasta que se obtenga el ganador del concurso de méritos y oposición u otras situaciones legítimas determinadas en esta sentencia. En esa medida, se vulnera el derecho a la protección laboral reforzada de la que goza la legitimada activa.
📖 La sentencia recalca que, al cesar en funciones a una persona perteneciente a un grupo de atención prioritaria, la administración pública debe observar el respeto estricto al principio de seguridad jurídica y al debido procedimiento administrativo. No se agotaron los procedimientos legales previstos para finalizar la relación laboral, como la culminación del concurso de méritos y oposición, o la declaración de nulidad del nombramiento. Al omitir estos pasos, se vulneraron los derechos constitucionales de la legitimada activa, incluyendo el principio de buena administración, el debido procedimiento administrativo y la igualdad formal y material.
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