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La incompatibilidad en los abogados de ejercer de manera independiente liberal la profesión, y a la vez ostentar cargos públicos / error de prohibición y el error de tipo En este punto, resulta pertinente citar lo expuesto por la Corte Constitucional Para la Sala, el artículo 19 de la Ley 1123 de 2007 está planteando que todos los abogados que cumplan con la misión de asesorar, patrocinar y asistir a las personas naturales o jurídicas, tanto de derecho privado como de derecho público son sujetos pasibles de este estatuto. El inciso segundo aclara que se entienden incluidos en dicho régimen los abogados que tengan una relación subjetiva con el Estado como servidores públicos o particulares en ejercicio de una función administrativa en lo que hace al ejercicio de su profesión, es decir, cuando el objeto de la vinculación con el Estado sea, precisamente, el de asesorar, patrocinar y asistir a una entidad estatal en el desarrollo de la función asignada. Aclaración que se hace necesaria, en la medida en que en las entidades públicas vinculan como servidores a abogados para que, en desarrollo de ese vínculo con el Estado, ejerzan a plenitud la profesión, prestando su asesoría y representando al ente en procesos judiciales o ante terceros. https://t.co/madBKlNPAu. Los directores jurídicos de las entidades públicas u otros empleados que tienen entre sus funciones la representación o reciben poder para tal efecto, piénsese en las conciliaciones y arreglos directos por señalar unos pocos ejemplos. Lo que explica por qué la Ley 1123 también establece en el artículo 29, numeral 1, que los servidores públicos y mientras dure su vinculación no podrán ejercer la profesión, salvo cuando deban hacerlo en función de su cargo o cuando el respectivo contrato se los permita, disposición que fue declarada exequible en la sentencia C-819 de 2010 con fundamento en lo señalado en la sentencia C-658 de 1996, según la cual: “…el literal señala que la prohibición no se aplica cuando el empleado oficial deba litigar en función de su cargo, lo cual es lógico, pues sería absurdo que la ley impidiera el ejercicio profesional de quien está obligado a hacerlo precisamente en cumplimiento de las funciones públicas que le han sido conferidas. Igualmente, la norma indica que la incompatibilidad no se aplica, en el caso de los trabajadores oficiales, si el respectivo contrato así lo permite, posibilidad que la Corte encuentra razonable, pues en determinados casos la propia administración, al suscribir el respectivo contrato, y teniendo en cuenta la dedicación del trabajador y las especificidades de la labor desempeñada, puede considerar innecesaria la imposición de la presente incompatibilidad. Además, en tales eventos, el literal agrega que "en ningún caso los abogados a contrato podrán litigar contra la Nación, el departamento o el municipio, según la esfera administrativa a que pertenezca la entidad o establecimiento al presten sus servicios, excepto en causa propia y los abogados de pobres en las actuaciones que deban adelantar en ejercicio de sus funciones", precisión importante pues evita obvios conflictos de intereses que se podrían suscitar” En criterio de la Sala, el inciso acusado sólo tiene una interpretación plausible: los abogados que en su condición de servidores o particulares que ejerzan función pública deban ejercer la profesión, quedan sujetos a las regulaciones del Código Disciplinario del Abogado por las faltas que lleguen a cometer en su ejercicio, sin que ello excluya la competencia de los órganos disciplinarios encargados de velar por el correcto ejercicio de la función pública. En consecuencia, éstos serán responsables ante i) la Procuraduría General de la Nación o la oficina de control interno disciplinario, según sea el caso, en su condición de servidores o particulares que ejercen función pública en los términos de la Ley 734 de 2002, por la violación de sus deberes funcionales y ii) los consejos seccional o superior de la Judicatura, por la violación de la normativa que rige la profesión de abogado, Ley 1123 de 2007. En ese sentido, por regla general habrá incompatibilidad expresa para ejercer la profesión de abogado32 y desempeñarse al tiempo como servidor público. Ahora bien, es claro que se exceptúan los servidores públicos que precisamente ejercen sus funciones al interior de un ente de naturaleza pública, realizando actividades propiamente jurídicas de asesoría y/o representación de dicha entidad, lo cual resulta desde luego absolutamente válido. La incompatibilidad puesta de presente radica, entonces, en la imposibilidad de actuar como servidor público y de manera paralela aceptar y llevar a cabo encargos profesionales que impliquen el ejercicio independiente de la profesión de abogado. En reciente decisión la CNDJ también se pronunció sobre la incompatibilidad que existe entre el ejercicio independiente de la profesión de abogado y el ejercicio de funciones como servidor público. Al respecto se dijo: Lo establecido en el numeral 1º del Articulo 29 ibidem, representa la regla general, y tiene como destinatarios a los servidores públicos, pues independientemente de la labor que haya desempeñado el togado al interior de la entidad, lo incontrovertible es que éste se encontraba inhabilitado para ejercer la profesión de abogado, porque precisamente esa regla general consiste, en que a los servidores públicos no se les permite el ejercicio profesional de la abogacía, pues el objetivo de la norma es asegurar, la dedicación exclusiva del funcionario al servicios de la función pública, lo cual se acompasa con lo descrito en el numeral 12 del artículo 38 del CGD, que describe como deber de todo servidor público “.Dedicar la totalidad del tiempo reglamentario de trabajo al desempeño de las funciones encomendadas, salvo las excepciones legales.” Sobre el ejercicio profesional del abogado, la Comisión Nacional de Disciplina Judicial se encargó de precisar en cuáles escenarios el abogado se encuentra ejerciendo su profesión, en los siguientes términos: En sentencia C-290 de 2008, el juez constitucional señaló que el abogado ejerce «su profesión principalmente en dos escenarios: (i) por fuera del proceso, a través de la consulta y asesoría a particulares, y (ii) al interior del proceso, en la representación legal de las personas naturales o jurídicas que acuden a la administración de justicia para resolver sus controversias» . En consonancia con el proveído mencionado, la Comisión Nacional de Disciplina Judicial ha venido sosteniendo que, para exigir el cumplimiento de deberes profesionales a un abogado, debe mediar un contrato de mandato, de trabajo, de prestación de servicios, una relación legal o reglamentaria, o en su defecto, un solo acto de apoderamiento. En ese orden de ideas, para determinar si el actuar de un abogado puede ser reprochado disciplinariamente la Comisión Nacional de Disciplina Judicial ha establecido, al amparo del artículo 26 superior y en armonía con el artículo 19 de la Ley 1123 de 2007, la necesidad de practicar un test de verificación que implica la comprobación de tres presupuestos. De lo expuesto, al amparo del artículo 26 superior y en armonía con el artículo 19 de la Ley 1123 de 2007, nótese que lo fundamental para determinar si el actuar de un abogado puede ser reprochado disciplinariamente […] [se] requiere la comprobación de los siguientes presupuestos: (i) si existe un vínculo entre el abogado y su cliente o prohijado al momento de la ocurrencia del hecho, es decir, a partir de una relación legal, reglamentaria, contractual y/o la existencia de un acto de apoderamiento; (ii) si la conducta cometida está relacionada con la gestión profesional encomendada; y (iii) si los hechos jurídicamente relevantes guardan correspondencia con la consulta, asesoría o representación legal de una persona natural o jurídica, que puede ser intra o extra juicio. En este caso la causal eximente de responsabilidad consistente en el «error de prohibición», es preciso indicar que dicha figura encuentra su fundamento en numeral 11 del artículo 32 de la Ley 599 del 2000, y resulta propia del derecho penal, equívoco en la presentación del recurso que no obsta para que se aborde el punto de apelación, atendiendo que la Ley 1123 de 2007 regula el error como causal de exclusión de responsabilidad, específicamente en el numeral 6 del artículo 22 ibidem Así, la jurisprudencia y la doctrina han clasificado el error en materia penal en dos clases, de un lado se tiene el error de tipo, veamos: De una parte, el error de tipo contemplado en el numeral 10º del artículo 32 del Código Penal se configura cuando el agente de manera equivocada se representa la realidad, desconoce alguno o todos los elementos del tipo, y como ese falso conocimiento o falta del mismo conduce a excluir el dolo, por consiguiente, se debe tener el comportamiento como atípico, a menos que esté legalmente prevista la forma conductual culposa. De otro lado, se encuentra el error de prohibición, sobre el cual se ha dicho lo siguiente: El error de prohibición difiere del error de tipo en que la gente conoce la ilicitud de su comportamiento pero erradamente asume que el mismo le está permitido y que por lo tanto lo excluye de responsabilidad penal. En otras palabras, supone que hay unas condiciones mínimas pero serias que en alguna medida hagan razonable la inferencia subjetiva que equivocadamente se valora. Luego en el error de prohibición la falla en el conocimiento de la gente no reside en los elementos estructuradles del modelo de conducta prohibida por la ley, las cuales conoce, sino en la asunción que tiene acerca de su permisibilidad. Por su parte, para referirse al error como eximente de la responsabilidad en materia disciplinaria, observemos el contenido del numeral 6 del artículo 22 de la Ley 1123 de 2007: ARTÍCULO 22. CAUSALES DE EXCLUSIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA. No habrá lugar a responsabilidad disciplinaria cuando: […] 6. Se obre con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaria. La citada norma no hace ninguna clasificación entre errores de hecho o de derecho; tampoco dice qué sucede si el error tiene carácter vencible; mucho menos enseña cómo debe resolverse un asunto cuando se demuestre la presencia de un error de hecho invencible; esto es, si debe considerarse atípica la conducta o si debe admitirse la realización de una falta inculpable. Portal de actualización Jurisprudencial. Solicita tu suscripción aquí 👉 https://t.co/LAQoZz9cUI