A propósito del cumpleaños de Estados Unidos.
En 1776, cuando trece colonias declararon su independencia, Francia tenía rey e Italia y Alemania todavía no existían como los conocemos hoy. Desde entonces, Francia ha tenido una revolución, dos imperios, dos restauraciones monárquicas, cinco repúblicas y 15 constituciones. Estados Unidos ha tenido una sola, la de 1787. Es la constitución escrita más antigua del mundo.
Estados Unidos nos deja varias enseñanzas y paradojas que los abogados latinoamericanos solemos pasar por alto. Nos formamos mirando a Europa (el derecho romano, el código de Napoleón, la dogmática alemana), pero la arquitectura constitucional que habitamos todos los días es americana. Constitución escrita, supremacía constitucional, presidencialismo, pesos y contrapesos: todo eso se ensambló por primera vez en Filadelfia, no en Roma, ni en París, ni en Berlín. Y el control judicial de las leyes, que hoy consideramos la joya del constitucionalismo europeo, nació en 1803 con Marbury vs. Madison, cuando el juez Marshall sostuvo que una ley contraria a la Constitución debía ser declarada inexequible. Kelsen diseñó el primer tribunal constitucional europeo (el austriaco) apenas en 1920 y el alemán llegaría en 1951. Colombia, dicho sea de paso, siguió la ruta americana antes que la kelseniana: la acción pública de inconstitucionalidad de 1910 es anterior a cualquier tribunal europeo.
Segunda paradoja que muchos pasan por alto es que Europa, cuna del derecho occidental, tuvo que ser reconstruida jurídicamente por Estados Unidos después de la Segunda Guerra Mundial. El Plan Marshall no solo levantó puentes y fábricas, sino que hizo parte de una arquitectura institucional, jurídica y financiera diseñada por Washington: Bretton Woods, el Fondo Monetario, el Banco Mundial y el GATT. Por otra parte, los tribunales constitucionales de la posguerra (el alemán y el italiano) nacieron en una Europa vencida y reconstruida bajo la influencia de Estados Unidos, tomando en serio una idea que ya practicaban desde Marbury v. Madison: que la Constitución no es un programa político, sino una norma aplicable.
Y la tercera paradoja, la más silenciosa: los contratos. Somos herederos de Roma, del consensualismo, de la buena fe objetiva y de la ley supletoria. Pero lea cualquier contrato de fusiones y adquisiciones o financiación en Bogotá, París, Milán o Frankfurt: M&A, due diligence, representations and warranties, condiciones precedentes, cláusulas MAC, indemnidades y closing. El drafting es totalmente americano: la obsesión por cubrir todas las contingencias y no dejar nada a la ley supletoria, ni al juez, ni a la buena fe. El derecho continental ganó en los salones de clase, pero el derecho americano ganó en las salas de juntas, los contratos y los cierres.
Pero volvamos a la Constitución americana. ¿Por qué perduró mientras Francia alternaba entre monarquías, imperios y repúblicas, y el resto de Europa veía caer sus constituciones una tras otra? Quizás porque no nació de la razón ilustrada sino de la desconfianza. Los europeos diseñaron constituciones para realizar ideales, pero los americanos para contener hombres. "Si los hombres fueran ángeles, no haría falta gobierno", escribió Madison. La desconfianza práctica resultó más duradera que la ambición teórica.
Dos siglos y medio después, la república improbable sigue en pie. No solo como la democracia constitucional más antigua del mundo (San Marino no cuenta, lo siento), sino como una de las grandes arquitecturas invisibles de la vida moderna: en los tribunales, en los gobiernos y en los contratos con los que se compran empresas, se financian proyectos y se mueve el capital. Quizás esa sea la mejor forma de medir su triunfo.
EL DR FERNANDO BOLAÑOS LO RECUERDA: LA CASACIÓN NO ES UN ESPACIO PARA DISCREPAR
La siguiente cita corresponde a un auto de inadmisión de una demanda de casación.
La ponencia estuvo a cargo del magistrado Fernando León Bolaños, quien en esta decisión hace un recordatorio que muchos olvidamos al sustentar una demanda: la casación no es un espacio para discrepar con las instancias, sino para demostrar con rigor la existencia de un yerro verdaderamente trascendente.
En el caso concreto, la defensa estructuró el libelo con fundamento en la causal primera —violación directa de la ley sustancial—. La demanda fu inadmitida, pero hay un apartado del auto que resulta especialmente relevante y que quiero resaltar.
Se lee en la decisión;
“18. La Sala anticipa que la demanda no será admitida, en tanto evidencia el desconocimiento del discernimiento casacional; no identifica la finalidad perseguida con el recurso; presenta una sentida discrepancia con lo resuelto por las instancias, pero sin identificar la existencia de un yerro trascendente que amerite un pronunciamiento de fondo, ni confrontar lo realmente considerado por el juez colegiado." AP7494-2025 Radicación 65.922. M.P Fernando León Bolaños. Negrilla y cursiva fuera del texto.”
Cuando la Corte afirma que el casacionista: “presenta una sentida discrepancia con lo resuelto por las instancias, pero sin identificar la existencia de un yerro trascendente”, está dejando claro algo fundamental que la jurisprudencia ha reiterado una y otra vez: la casación no es una tercera instancia.
Ese fragmento evidencia algo que la Corte siempre nos recuerda a los abogados: al formular un cargo de casación contra un fallo judicial, no basta con exponer una opinión personal o una valoración alternativa frente a lo decidido por los juzgadores. La labor del casacionista no consiste en contraponer sus consideraciones jurídicas del caso a la de los jueces de instancia.
Por el contrario, lo que exige la casación —y lo que la Corte espera— es identificar y demostrar con precisión cuál fue el error (de juicio o de actividad) en que supuestamente incurrió la sentencia cuestionada, y demostrar, además, la trascendencia real de dicho yerro en el sentido del fallo.
Solo así se supera la frontera entre la simple inconformidad y la verdadera demostración de un error de juicio relevante para la decisión.